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案例:甲公司聘用小丁为业务员,口头约定聘期三年,试用期基本工资2000元,3个月满后签合同并购买保险。2个月下来,小丁表现令老板不满意,便要求小丁走人。小丁不悦,向当地劳动仲裁委提起仲裁申请,要求1.继续履行合同,2.支付双倍工资,3.补缴社会综合保险。仲裁委裁决支持小丁请求,甲公司败诉。大福律师提示,招聘员工要注意:
一、试用期不能随意解除劳动合同
《劳动合同法》第21条“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”由此可见,在试用期内解除劳动合同是有条件的。在这些可以辞退适用其员工的情形中,最常用的是“不符合录用条件”。用人单位要利用“不符合录用条件”辞退员工,前提必须是有自己的录用条件。而录用条件恰恰就是企业应该在招聘时设计的。招聘条件没有设计或设计不恰当,那么试用期辞退员工将“无法可依”。
律师建议:(1)招聘时,一定要明确“招聘条件和录用条件”,注意将此广告存档备查,并保留刊登的原件,以防止出现举证不能而败诉的风险。(2)“录用条件”要对准劳动者公示。
公示就是履行告知义务。公示方法包括但不限于:a、招聘公告方式;b、向员工明示录用条件,并让其签字;c、劳动关系建立前,通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件,并要求其签字确认;d、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;e、规章制度中对录用条件进行详细约定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示,最好作为合同附件。如果把岗位职责等要求作为录用条件,还必须完善自己的考核制度,明确界定什么是符合岗位职责,什么是不符合要求,有一个可固化、可量化、可操作的标准。此外,招聘广告中也不应当包含有意或无意的歧视性条款,如性别歧视、对乙肝携带者的歧视、身高的歧视等等。
聘用员工无论时间长短,都要签署劳动合同。
《劳动合同法》第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
企业不签订劳动合同的,不仅不能规避法律风险,还会增加法律风险。具体:(1)支付双倍劳动报酬的风险。(2)自身利益无法得到保护的风险。双刄剑,没有约束,劳动者可以随时走人,高流动性不利于企业文化形成。特别是:一是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者企业只能通过合同来约束;二是用人单位出资培训劳动者的,只有通过约定服务期限或签订专项的培训协议,才能有效防止和控制劳动者提前离职给企业带来的损失。(3)导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。《劳动合同法》第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。
律师建议:企业必须树立这样的观念——“用人就必须签订劳动合同”,扬弃过去不签合同更有利的过时的错误认识。“临时工”也要签劳动合同。所谓的临时工与正式工的权利义务是没有区别的,惟一的区别只是劳动合同期限的长短不同而已。对较短的季节性、临时性用工业要签订相应的劳动合同。使用期也要签订正式劳动合同。《劳动合同法》第19条第4款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”试用期内的员工不签订正式劳动合同或只签订“试用期合同”,期待试用期满后再与其签订劳动合同,这违反法律规定。
三、正确行使知情权
《劳动合同法》第八条“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”
作为用人单位,首先具有告知义务,告知劳动者相关内容。同时,用人单位也有知情权,即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,如年龄、学历、工作经验、身体状况等。
律师建议:入职审查严格细致
(1)身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。如有弄虚作假的情形,会导致其无法胜任工作,那么只有提前与其解除劳动合同,这就会增加失败成本。
(2)是否有潜在疾病、残疾、职业病等。根据《劳动法》第29条和《劳动合同法》第40条的规定,患病期间不得解除劳动合同。根据《劳动合同法》和《工伤保险条例》的精神,用人单位今后解除患病职工劳动合同的条件更为严格。因此,员工入职审查其是否存在潜在疾病十分重要,这就要求做好入职前的健康检查工作。
(3)是否与其他企业签订又未到期的劳动合同。
《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条均作了承担连带责任的规定。查验是否存在劳动关系是用人单位的义务,未尽此项义务须承担法律责任。
律师建议:企业在招聘时,除新参加工作的劳动者外,一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明,以及其他能证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。
(4)是否与其他单位存在竞业限制协议。对于一些知识型、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握企业一定商业秘密的员工,单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款,有的是签订专门的竞业限制协议。
律师建议:企业在招聘员工时,应当认真审查员工与其他单位是否存在竞业限制协议。审查方法:可以查阅员工与原单位签订的劳动合同,或向原单位致电致函进行调查确认;也可以让拟招聘员工书写保证书。
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